Les modifications du marché en cours d'exécution

Quel est le cadre juridique des modifications en cours de marché ?

Commençons par un rappel des fondamentaux. Le Code de la Commande publique pose un principe clair : celui de l'interdiction des modifications substantielles en cours d'exécution. Traduction : un marché doit être exécuté tel qu'il a été conclu lors de sa signature.

Pourquoi un tel principe ? Tout simplement pour respecter les règles de publicité et de mise en concurrence qui ont présidé à sa passation. Autoriser des changements importants en cours de route serait susceptible de remettre en question ces règles, et donc de fausser le jeu concurrentiel initial.

Mais ce principe connaît heureusement des exceptions, strictement listées par le Code. Cinq cas de figure peuvent ainsi justifier une modification :

1. Lorsque des clauses de réexamen ont été prévues dans le contrat initial. Par exemple, une clause d'évolution des prix en fonction d'indices (ex : l’indice des prix à la consommation de l’INSEE), ou encore une clause de variation des quantités commandées. L'idée est d'anticiper des ajustements dès la conception du marché ;
2. Lorsque des prestations supplémentaires sont devenues nécessaires et ne peuvent être techniquement ou économiquement séparées du marché initial sans inconvénient majeur. Exemple : des travaux de reprise de malfaçons suite à des intempéries sur un chantier ;
3. Lorsque des circonstances imprévisibles bouleversent temporairement l'équilibre économique du contrat. Pensons à une pénurie soudaine de matières premières ou à un changement de réglementation. Le covid et ses conséquences en sont une illustration ;
4. Lorsque le marché fait l'objet d'une cession suite au rachat ou à la restructuration du titulaire initial. L'identité du contractant change mais pas le contrat ;
5. Lorsque les modifications envisagées sont mineures (montant inférieur aux seuils européens et 10% du marché initial pour les fournitures/services ou 15% pour les travaux) et non substantielles (pas de changement de nature globale du marché).

Vous l'aurez compris, modifier un marché en cours d'exécution n'est pas impossible, mais cela doit rester exceptionnel et très contrôlé. Le principe ? Face à un imprévu, toujours se demander si l'on reste dans l'épure initiale du contrat. Si la réponse est non, mieux vaut relancer une procédure de mise en concurrence que de s'aventurer dans une modification hasardeuse.

Quels sont les différents types de modifications et leurs impacts ?

Maintenant que nous avons vu le cadre général, rentrons dans le vif du sujet. Concrètement, sur quoi peuvent porter les modifications en cours de marché ? Et quelles sont leurs conséquences pour l'acheteur et le titulaire ? Passons en revue les principaux cas de figure.

Modifier plusieurs pièces du contrat

Commençons par les modifications qui touchent aux pièces contractuelles. Il peut s'agir de changer :

• L'objet même des prestations (ajout ou suppression de tâches) ;
• Les quantités commandées (à la hausse ou à la baisse) ;
• Les conditions d'exécution (allongement des délais, réduction des pénalités).

Bref, de revoir le contenu du cahier des charges. L'impact n'est pas neutre : cela peut modifier l'équilibre économique du marché, la charge de travail du titulaire, voire la nature de son engagement. Sans compter les répercussions en cascade sur les sous-traitants et fournisseurs, qu'il faut aussi gérer.

Modifier les conditions financières

Autre cas fréquent : les modifications liées aux aspects financiers du marché :

• Révision de prix suite à une hausse des matières premières ;
• Actualisation d'un bordereau de prix unitaires devenu obsolète ;
• Octroi d'une avance supplémentaire pour soulager la trésorerie du titulaire.

Les leviers sont multiples pour ajuster les conditions financières d'un contrat. Mais attention, ce n'est pas un chèque en blanc ! Toute modification ayant un impact sur le prix doit être dûment justifiée et rester dans les limites fixées par le code (seuils de 50% en plus ou en moins du montant initial). Au-delà, on bascule dans la modification substantielle, avec les risques que l'on sait.

Modifier des acteurs du marché 

Troisième type de modifications possibles : celles qui affectent les acteurs du marché :

• Changement de titulaire suite à une cession de contrat ;
• Modification dans la composition d'un groupement d'entreprises ;
• Ajout ou suppression d'un sous-traitant.

Là encore, ces évolutions peuvent avoir un impact significatif sur les conditions d'exécution. C'est particulièrement vrai en cas de changement de titulaire : l'acheteur doit s'assurer que le repreneur a bien les capacités techniques, financières et professionnelles pour assurer la continuité du marché. Sinon, c'est la porte ouverte aux défaillances et autres interruptions de service.

En résumé, quel que soit le type de modification envisagé, vigilance et traçabilité sont les maîtres mots. Chaque changement, même mineur en apparence, doit être questionné sous toutes ses facettes (juridique, financière, opérationnelle) et acté dans les règles de l'art.

Quelles sont les responsabilités en cas de modifications des marchés ?

On l'a vu, modifier un marché engage la responsabilité de l'acheteur. Mais jusqu'où ? Et avec quelles conséquences concrètes en cas d'irrégularité ? Éclairage sur ces questions sensibles, qui font souvent l'objet d'un contentieux.

Un risque contractuel

Premier niveau de risque : celui de la responsabilité contractuelle. En modifiant le contrat initial, l'acheteur s'expose à des recours de la part des tiers évincés (candidats non retenus) ou des concurrents (autres entreprises du secteur). Un avenant irrégulier peut ainsi être annulé par le juge, voire entraîner la résiliation du marché par anticipation. Avec à la clé d'éventuels dommages et intérêts à verser !

Un risque pénal

Mais le risque peut aussi être pénal. En effet, une modification illégale peut être requalifiée en délit d'octroi d'avantage injustifié ou de favoritisme. C'est le cas si elle change les conditions initiales de mise en concurrence et avantage indûment le titulaire. Les peines encourues sont lourdes pour l'acheteur : jusqu'à 2 ans d'emprisonnement et 200 000€ d'amende ! Sans compter le risque disciplinaire associé.

Au-delà de l'acheteur lui-même, la responsabilité d'autres acteurs peut être engagée. Celle du comptable public, qui doit s'assurer de la légalité de la dépense avant de la payer. Ou encore celle des élus signataires, qui doivent vérifier la conformité juridique des avenants avant de les signer. En bref, c'est toute la chaîne de la commande publique qui est exposée.

Comment les acheteurs se prémunissent-ils contre ces risques ?

Face à ces risques, comment l’acheteur public va-t-il se prémunir ? Pour faire simple, il applique les principes déjà évoqués tout au long de cet article :

• Ne modifier qu'en cas d'absolue nécessité et de façon très mesurée ;
• Toujours se demander si la modification envisagée change la nature globale du marché initial ;
• Vérifier qu'on reste dans les cas de figure et les seuils autorisés par le code ;
• Comparer le montant de la modification au montant total du marché pour s'assurer de sa légalité ;
• Motiver précisément la modification en fait (constats objectifs) et en droit (base légale) ;
• Informer les candidats évincés de l'avenant et respecter le délai de standstill avant signature ;
• Publier et transmettre l'avenant selon les règles de publicité et de contrôle de légalité.

Bref, l’acheteur tente d’être irréprochable sur le plan de la procédure pour couper court à tout soupçon d'arrangement ou de négociation occulte. Et en cas de contentieux malgré tout, être en capacité de prouver par écrit le respect des règles de passation. Une traçabilité qui peut s'avérer précieuse devant le juge !

Au terme de ce tour d'horizon, une chose est sûre : le temps où l'on pouvait modifier un marché public “à la tête du client” est définitivement révolu. Dans un contexte de judiciarisation croissante de la commande publique, l'heure est à la vigilance tous azimuts sur les avenants et autres modifications en cours d'exécution.

Pour autant, il ne faudrait pas tomber dans l'excès inverse : celui d'un contrat figé, qui ne pourrait jamais évoluer même face à des imprévus légitimes. L'enjeu, pour tout acheteur public, est de trouver le juste équilibre entre adaptation aux aléas du réel et respect des règles de la mise en concurrence. Pas simple !

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