Le marché de partenariat

1er jour

Appréhender l’environnement de ce type de marché

• Du contrat de PPP au marché de partenariat instauré par l'ordonnance du 23 juillet 2015
  • la suppression des critères de la complexité et de l’urgence, un élément d’assouplissement du recours au marché de partenariat
  • le critère du « bilan favorable » assorti d’un seuil financier, un critère unique d’éligibilité d’un projet au marché de partenariat
  • les pouvoirs renforcés des autorités de tutelle pour un certain nombre d’administrations
• L’apport de la loi Sapin II au marché de partenariat
  • l’obligation du partenaire d’identifier l’équipe de la maîtrise d’œuvre
  • l’obligation de l’évaluation préalable réservée aux seuls marchés de partenariat
  • des assouplissements et des précisions supplémentaires relatifs à la possibilité d’indemnisation du partenaire en cas d’annulation, résolution ou résiliation du contrat par le juge

Analyser les spécificités de ce nouveau type de marché

• Le caractère dérogatoire du marché de partenariat
  • les conditions de seuil minimal de l’opération
  • l'avis d’un organisme expert et du ministre du budget au stade de l’évaluation préalable
  • l'autorisation à obtenir avant la signature du marché
  • les marchés de partenariat conclus par l’État pour le compte de certaines personnes interdites de les conclure
• Le caractère global du marché de partenariat
  • le bloc obligatoire :
    • tout ou partie du financement
    • les travaux et prestations afférents à la réalisation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels
  • le bloc de missions susceptibles d’être confiées au partenaire :
    • tout ou partie de la conception
    • l'aménagement, l'entretien, la maintenance, gestion ou exploitation
    • la gestion d’une mission de service public ou les services concourant à son exercice
• Le contrat administratif par détermination de la loi
• Le marché de partenariat, un outil d’externalisation
• L'évolutivité internalisée du marché de partenariat
• Le caractère externalisatoire du marché de partenariat
  • l'externalisation totale ou partielle : financement /conception
  • l'externalisation de la maîtrise d'ouvrage
  • l'externalisation et non-délégation : une différence essentielle entre marché de partenariat et DSP
  • l'externalisation modulable, contractuellement, des biens mobiliers et immobiliers : la théorie des droits réels et biens domaniaux

Comparaison synthétique du marché de partenariat avec les autres formes contractuelles

• Les marchés globaux de performance
• La délégation de service public
• Le contrat de concession
• Les ex-partenariats public-privé (BEA/BEH/AOT-LOA)

Recourir à un marché de partenariat

• Conditions du lancement d’un marché de partenariat
• L’évaluation préalable
  • l’évaluation préalable obligatoire quel que soit le montant
  • le critère d'éligibilité : le bilan favorable
  • le devenir des critères de la complexité et de l’urgence suite à l’ordonnance du 23 juillet 2015
  • l'analyse comparative et la légitimation du recours au marché de partenariat
  • les précisions apportées par la loi Sapin II et le décret du 10 avril 2017
• Le rôle de l'organisme expert
  • l’organisme expert (Mission d’Appui au Financement des Infrastructures)
  • des organismes experts spécialisés ex. : Ministère des Armées
  • les collectivités territoriales et le recours à la MAFI
• L’étude de soutenabilité budgétaire à soumettre pour avis au ministre de l’économie et du budget
• L’autorisation préalable au lancement du marché de partenariat
• La définition d'un programme fonctionnel ou sur performance
• L’autorisation préalable à la signature et achèvement de la procédure

ÉTUDE DE CAS
Mise en situation visant à identifier les différents montages contractuels possibles en fonction du projet à lancer, et déterminer les avantages et les limites de recourir au marché de partenariat

2e jour

Connaître les règles de publicité et de mise en concurrence

• L'application des principes fondamentaux de la commande publique
• Les seuils et évaluation des seuils
• Les seuils de publicité et de mise en concurrence
• L'évaluation des seuils
• Les procédures de passation
• L'intervention de la MAFI et du ministre de l'Économie et des Finances
• Les spécificités tenant aux interdictions et aux critères d'attribution
• Les formes de candidatures et leur qualité
  • la candidature individuelle
  • le groupement et société de projet
  • l'actionnariat de l'acheteur public dans la société du partenaire
  • le groupement d’intérêt économique
  • la promesse de constitution de société
  • le problème des groupements momentanés d’entreprises
  • le statut du partenaire (public ou privé)
  • les spécificités de la sous-traitance
• Le classement et l'attribution
  • la conduite du dialogue
  • la question de l'intangibilité du programme fonctionnel
  • la réception et l'examen des offres
  • l'offre finale et détaillée
  • la demande d'éventuelles clarifications, les précisions ou les compléments
  • le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse
• La signature et la fin de procédure
  • la notification aux candidats non retenus et à l'attributaire
  • les mesures de publication
  • l'éventuelle indemnisation des candidats non retenus

Analyser point par point les clauses du marché de partenariat

• Un contenu minimum obligatoire :
  • la durée du marché de partenariat, quelles limites ?
  • les objectifs de performance et leurs impacts sur la rémunération du titulaire du marché
  • le partage des risques
  • le marché de partenariat valant AOT constitutive de droits réels et la possibilité de valorisation économique du patrimoine de la personne publique
  • les mécanismes de sûreté offerts par l’ordonnance 23 juillet 2015 et de son décret d’application du 25 mars 2016.
  • la question de la propriété des biens
  • la question de l’indemnisation du partenaire en cas de fin du contrat prononcée par le juge (annulation, résolution ou résiliation) et le caractère dissociable de cette clause du reste du marché
  • la question des pénalités et sanctions en cas de sous-performance du partenaire
  • la question de l’arbitrage

Gérer les évolutions et les modifications du marché de partenariat

• Les motifs d'évolution du contrat
  • la longue durée et l'incontournable évolution
  • l'évolution technologique
  • l'évolution du service public
  • l'évolution législative et réglementaire
  • les variations financières
  • les clauses de market test
  • l'évolution et l'arbitrage
• Les modes de modification du contrat
  • par voie contractuelle (avenant)
  • par voie unilatérale décidée par l'administration

Décrypter la fin du marché de partenariat

• La fin de vie normale du marché et le devenir des biens
• La fin anticipée du marché
• La défaillance du partenaire (mise en demeure et résiliation)
• L’indemnisation des titulaires dont les contrats font l’objet d’une annulation ou résiliation judiciaire
• Les conséquences au niveau patrimonial (propriété des produits ou des ouvrages et équipements réalisés, notamment en cas de transfert des droits réels)
• Les conséquences au niveau des engagements bancaires et ceux avec les investisseurs
• Les conséquences au regard des garanties dues par le partenaire défaillant
• Les conditions de substitution du partenaire défaillant
• La défaillance du partenaire et la cession de créances
• La défaillance et les garanties de la dette
• La cession de marché

ÉTUDE DE CAS
Élaboration d’une « esquisse » de clausier de marché de partenariat à partir d’un exemple choisi au cours de la formation