Le contournement de la directive recours au niveau européen

L'arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne "Commission européenne contre République fédérale d'Allemagne" (affaire C-17/09), en date du 21 janvier 2010, est riche d'enseignements.

À l'heure où la transposition de la directive recours pose de nombreux questions d'application, la CJUE a admis qu'il était possible de contester un marché devant le juge communautaire en saisissant la Commission d'une plainte pour manquement d'un État membre au droit communautaire des marchés publics, et ce même si les délais de recours nationaux sont expirés.
Ainsi, les délais nationaux de recours prescrits par les directives "Recours" peuvent être contournés, mais seule la Commission européenne peut être à l'origine du recours.

Les faits sont les suivants : une municipalité d'Allemagne a passé en 1997 un marché public de services relatif à l'élimination des biodéchets et de déchets verts sans recourir à une procédure de passation avec appel d'offres européen. La Commission, après avoir adressé une lettre de mise en demeure et un avis motivé à la République fédérale d'Allemagne, a introduit un recours auprès de la CJUE. Cette plainte introduite par la Commission l'a été dix ans après la mise en oeuvre du contrat litigieux, et alors même que le plaignant avait omis d'utiliser la voie d'une procédure nationale de recours.

La Cour a admis la recevabilité du recours en considérant que la Commission, en raison de son rôle de gardienne du traité, est seule compétente pour décider s'il est opportun d'engager une procédure en constatation de manquement, quand bien même il n'est plus possible de former un recours contentieux en raison de l'expiration des délais de recours. La finalité du recours en manquement est en effet d'assurer le respect du droit communautaire dans l'intérêt général.
Concrètement, un candidat évincé, qui estime que la législation européenne a été méconnu et qui a ou non utilisé les voies de recours nationales, peut saisir la Commission européenne afin que cette dernière introduise un recours en manquement alors que les délais de recours nationaux sont expirés. Il s'agit donc d'une alternative en terme de recours bien que sa mise en oeuvre soit conditionnée à la saisine par la Commission européenne.

Cet arrêt pose aussi la question de la compatibilité entre le critère environnemental lié à la question de l'intérêt local et le principe d'égalité dans la commande publique. Même si la Cour reconnait que le principe de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement implique que les déchets doivent être éliminés aussi près que possible du lieu de leur production, ceci ne saurait justifier une dérogation aux règles des marchés publics.
Sur cette question du développement durable et de sa conciliation avec le Code des marchés publics, nous vous avons fait part, dans notre newsletter en date du 4 février 2010 de la réponse du Ministère de l'Économie. Selon cette dernière, le critère lié à la proximité géographique d'une entreprise, dans le but de réduire les émissions de C02, ne peut être en tant que tel intégré comme critère de sélection des offres car il présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées.

Pour prendre connaissance de cet arrêt, cliquez sur ce lien.

Litiges et contentieux dans les marchés publics : prévention et gestion, du 3 au 5 mai 2010

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